A tragédia de Antígona

Em suas obras literárias os homens narram os conflitos próprios de sua época, e muitos destes conflitos são próprios do direito. Uma obra que nos mostra um pouco de como os gregos antigos pensavam o direito é Antígona de Sófocles.

Para entender Antígona é preciso conhecer o contexto do jusnaturalismo em que os gregos estavam inseridos. Em todas as modalidades do jusnaturalismo se trabalha com os dois conceitos: direto positivo e direito natural, sendo que o direito positivo encontra seu fundamento de validade no direito natural.

O direito positivo é o direito criado pelos homens, e o direito natural, na Grécia é o direito do cosmo, o direito do universo e dos deuses. Aqui o conceito de direito natural está muito ligado a religião dos gregos.

O direito natural deveria ser respeitado porque esta era a única maneira de se obter a felicidade. A sanção do direito natural é intrínseca a este, as próprias conseqüências dos atos do infrator do direito natural serão sua perdição. O homem é livre para respeitar o direito natural ou não, mas somente será feliz se optar por respeitá-lo. A lógica que liga a infração e a sanção é uma lógica de causalidade.

“Segundo esta doutrina, o direito positivo deriva sua autoridade do direito natural. Os homens devem obedecer ao direito positivo e na medida em que a natureza o ordena; e a natureza o ordena na medida em que o direito positivo se confirma ao direito natural.” (KELSEN, p. 252)

Porém não se pode negar direito positivo. Mesmo que ele esteja em desacordo com o cosmo, e, portanto, carente de validade, este tem uma sanção própria que é também imposta por um homem. Aqui lógica que liga a infração com a sanção é uma lógica de imputação.

Mas o que fazer quando o direito positivo vai contra o direito natural? Os homens teriam que ponderar. Qual sanção é pior, a sanção dos homens ou a sanção do cosmo? E este é o conflito da peça Antígona.

Na Grécia acreditava-se que os mortos que não fossem enterrados não podiam entrar no Hades, o paraíso dos gregos. O rei Creonte decidiu que Polínices, o irmão de Antígona, não seria enterrado na ocasião de sua morte e aquele que o enterrasse seria morto por lapidação. Apesar da lei positiva proferida por Creonte, Antígona joga um pouco de terra sobre o corpo de seu irmão para simular um sepultamento, sendo, portanto condenada a morte.

Antígona fundamenta seu desrespeito pela lei positiva no argumento de que existe uma lei natural pela qual os homens devem enterrar os seus parentes, por isso a lei de Creonte era vazia de validade. Antígona diz:

“Eu conheço outras leis, que não foram criadas ontem ou hoje, mas que tem um valor perene, e que ninguém sabe de onde vieram. Nem um mortal pode infringi-las sem tornar-se vitima do ódio dos deuses. Uma lei como esta obriga-me a não deixar insepulcro o filho de minha própria mãe.” (SCHWAB, p. 304)

A heroína ainda diz que a sanção do direito positivo, a morte por lapidação, não é pior do que a do direito natural, o ódio dos deuses, preferindo arcar com a primeira.

Por sua afronta ao direito natural, Creonte é penalizado com a infelicidade. O filho de Creonte, Hêmon, que era apaixonado por Antígona, ao saber da morte da amada comete suicídio. O rei fica sem herdeiros para deixar seu trono.

Esta peça, apesar de escrita na antiguidade trata de uma questão de muita atualidade, o homem deve respeitar as leis ou respeitar sua consciência quando estas forem contraditórias?

Como toda obra literária, a referida tragédia grega da margem a varias interpretações. Há outra forma de ler o conflito, de que na verdade é um conflito entre a esfera pública e a privada.

Nesta interpretação tanto Antígona como Creonte fundamentam suas atitudes em direitos naturais, mas ambos são inconsistentes em suas argumentações, porque em nem um dos casos suas ações foram autorizadas pelo direito natural.

Aqui se tem que levar em consideração a existência de duas classes de deuses gregos. Os deuses Olímpicos, que eram os protetores da polis, e os deuses infernais, que eram os protetores da família. É importante entender que o direito natural não se contradiz, o cosmo é sempre harmônico, o que os gregos acreditavam era que uma classe de deuses era própria da esfera publica, e outra da esfera privada, e os respectivos direitos naturais não estavam em conflito.

“(...) A peça, escrita no auge da democracia ateniense, é uma discussão sobre a polis e seu fundamento religioso (ou não), a democracia e o despotismo, formulando a seguinte questão: O poder político fundamenta-se em si mesmo ou há algo superior a ele?” (GALLUPO)

Creonte alega que os deuses olímpicos lhe autorizaram a legislar a fim de proteger a polis. Portanto legislava com legitimidade. Polínices de fato era um traidor, e Creonte podia puni-lo. O rei peca ao punir o traidor numa esfera própria da família.

Antígona também erra, embora os deuses infernais conferissem a Antígona o direito de enterrar seu irmão, mas não o direito de desrespeitar a lei da polis.

Também é o conflito entre o público e o privado muito atual, são cada vez mais nebulosos os limites do Estado, até onde o Estado pode interferir, ou até aonde se deve se deixar os homens pactuarem de com autonomia.

Podemos aprender muito sobre direito ao observarmos nas obras literárias a maneira como outros homens, de outras épocas, trabalhavam com o direito.

Há uma discussão interessante sobre a peça Antígona no link abaixo:

http://vimeo.com/13765021

O ciúme pode ser considerado um motivo fútil para o homicídio?

Ao nos depararmos com o crime de homicídio motivado por ciúmes é possível que esse elemento motivador seja considerado uma qualificadora no momento da dosimetria da pena do acusado? Seria o ciúme considerado um motivo fútil para a prática da conduta delituosa?

A jurisprudência se divide e cada corrente apresenta seus fundamentos para responder a essas perguntas.

Sucintamente serão apresentados alguns fundamentos, tendo por referência o julgamento de um habeas corpus pelo Supremo Tribunal Federal que deferiu o pedido de exclusão da qualificadora por motivo fútil.

Interessante tomarmos ciência do caso concreto, extraído do referido julgamento:

Assim, a fundamentação utilizada pelo relator, Senhor Ministro Sepúlveda Pertence, para afastar a incidência da qualificadora (motivo fútil) da pronúncia, consistiu no entendimento de que tal motivação não pode ser considerada como insignificante; para tanto o referido Ministro cita o doutrinador Nelson Hungria, conforme exposto a seguir:

E conclui da seguinte forma:

Esse é um posicionamento que poderá ser melhor compreendido através da leitura integral do acórdão referido, disponível no site: http://redir.stf.jus.br/paginador/paginador.jsp?docTP=AC&docID=477052

Contudo, há outras fundamentações possíveis assumidas pelos Tribunais e aplicadores do Direito em geral.

Interessante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de reconhecer que o ciúme como motivo fútil, ou mesmo como motivo torpe, depende do caso concreto, de forma que não se pode afirmar que quando o crime for cometido por motivo de ciúmes incidirá sempre a qualificadora do motivo fútil, ou mesmo que esta nunca incidirá, devendo cada caso ser analisado com suas particularidades pelo Tribunal do Júri, juiz natural da causa. Nesse sentido, há vasta jurisprudência deste Tribunal Superior, consoante exposto pelo acórdão disponível no site: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp

Domicílio e Residência

Hoje no Brasil temos a distinção feita pelo código civil dos termos domicílio e residência. Tal diferença será de imensurável importância em vários ramos do direito. Por isso hoje entenderemos o significado de domicilio e de residência.

Segundo Cesar Fiuza residência é o local onde a pessoa se fixa, sem o interesse de permanecer, podendo ser temporariamente. Ou seja encontramos apenas um elemento objetivo: lugar em que a pessoa se fixa. Já Domícilio é local em que a pessoa se fixa, porém com a vontade de permanecer definitivo, "animus definitivo". O Domcílio é lugar onde a pessoa quer ser encontrada, onde ela vai praticar a maioria dos negócios jurídicos. O artigo 70 do código civil define: "o domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo". Podemos assim encontrar dois elementos: um objetivo, que se seria o lugar de fixação e o outro subjetivo que estaria ligado a vontade do sujeito de se estabelecer, permanecer no local.

Muitas vezes domicílio e residência coincidem, o que acaba gerando um pouco de dúvida para fazer está distinção. Porém o nosso código prevê algumas situações, onde é fixado o domicílio, pois todos nos o temos necessariamente.

Você já parou para pensar onde é o domícilio dos ciganos? Já que estes não possuem o elemento subjetivo,vontade de permancer em algum lugar. A lei estabelece que o lugar do domcílio dos ciganos será onde eles forem encontrados.

E se você é um empresário e vive seis meses por exemplo no Rio de Janeiro e os outros seis meses em São Paulo, e em ambas com vontade de permanecer? onde será seu domcílio? O código civil no artigo 71 responderá a pergunta dizendo: "Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas".

E quando uma pessoa exerce sua profissão em lugares diferentes? Se Maria administra sua empresa com filiais em várias cidades, onde vai ser o seu domicílio para eventuais eventos? O domicílio de acordo com o artigo 72 parágrafo único será cada um dos lugares para os fatos, relações ocorridas nele.

Outra curiosidade em relação ao domicílio é que algumas pessoas podem o ter definido por lei. Em regra tanto as pessoas naturais como as jurídicas tem a livre opção para fixar seu domicílio, porém há uma exceção. O artigo 76 do código civil nos mostra quem são essas pessoas quem tem domicílio necessário: "Tem domicílio necessário, o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso". O paragráfo único explica onde ser á cada domicílio respectivo: "O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença".

Há também o domícilio especial ou contratual, que é quando as partes de um contrato escolhem o domicílio para exercitar e cumprir os direitos e obrigações.

ANTECEDENTES DO CONSTITUCIONALISMO

Fatores que foram antecedentes do Constitucionalismo:

1) Pactos, forais e cartas de franquia: Com os pactos passa a existir uma limitação do poder do Estado e um elenco e direitos individuais para a nobreza. Com os forais e cartas de franquia inicia uma pequena participação da nobreza no poder
2) Leis fundamentais do reino: O Rei passa a governar segundo leis naturais. Caso não obedecesse a essas leis o povo podia retirá-lo do poder
3) Contratos de colonização: Os peregrinos que saiam da Europa em direção aos EUA celebravam um contrato. Neste contrato estavam estabelecidas as normas de convivência que deveriam seguir quando desembarcassem
4) Doutrinas do Contrato Social: Para Hobbes, os homens são maus e para garantir as suas vidas eles estabelecem um contrato. Para Locke, os homens são bons, mas a propriedade ilimitada os torna maus, e para preservar a propriedade que possuíam eles estabelecem um contrato. Para Rousseau, os homens são bons, mas a posse os torna maus, e para garantir a liberdade que possuíam eles estabelecem um contrato
5) Iluminismo: O homem se torna sujeito de direitos. O homem, observando racionalmente a natureza, alcança a felicidade e por meio da felicidade alcança o progresso

Sucesso ou Virtude?

Alasdair MacIntyre (1929-) lançou em 1981 o livro Depois da Virtude, uma obra neocomunitarista, trazendo ao século XX as lições da Filosofia greco-romana e medieval, sobretudo ensinamentos de Aristóteles. MacIntyre defende o fracasso do projeto iluminista, fazendo um estudo das virtudes nas obras de Homero, Aristóteles, cristianismo, Jane Austen e Benjamin Franklin.
Os homens adquirem virtudes pela prática, que é uma atividade cooperativa complexa socialmente estabelecida. MacIntyre diz que há bens internos e externos à prática. Os bens internos só podem ser atingidos por meio da prática, quanto mais uma pessoa o possui, mais a comunidade o possui. Os bens externos podem ser aintidos por vários meios, quanto mais alguém o possui, menos a comunidade o possui, traz fama e sucesso individual.
O bem interno do Direito é a Justiça. Só domina a justiça quem a pratica, e apenas quem a domina sabe dizer qual é a virtude necessária para atingí-la.
As instituições corrompem a prática, fazendo com que apenas os bens externos sejam objeto de preocupação. São as virtudes que permitem resistir à força corruptora das instituições.
Bom para compreender a filosofia de MacIntyre é pelo filme O Clube do Imperador. Nele vemos claramente o conflito entre a vida boa (telos) e o sucesso. Vemos também a função da educação e o poder das instituições.
Bom filme!!!

Quem são as partes da relação locatícia?

À primeira vista esta é uma pergunta bem óbvia. Partes da relação locatícia são locador e locatário, claro. Mas a questão deixa de ser tão óbvia se passamos a analisar alguns de seus desdobramentos. Vamos lá?

Primeiramente temos que dizer que o fiador é garantidor, ele não tem obrigações, tem responsabilidades.

Se o locador é o proprietário, tem que se verificar se ele tem a propriedade plena, ou seja, se reúne em si os direitos de usar, fruir, dispor e perseguir coisa. Isso porque esses direitos podem estar divididos entre várias pessoas.

Chama-se de nu-proprietário aquele que só possui o direito de perseguir e dispor da coisa, e de usufrutuário aquele que reúne em si os outros dois direitos. O usufruto deve estar gravado no registro do imóvel e, antes do termo, só cessa se o usufrutuário abrir mão de seu direito.

O usufrutuário pode alugar o imóvel, mas é importante que haja anuência do nu-proprietário. Isso porque quando o usufruto termina os direitos do usufrutuário voltam para o proprietário, que se torna pleno. Esse proprietário não é obrigado a continuar com o contrato de locação, a menos que tenha dele participado. Como ele deve prosseguir? Essa resposta fica para um próximo post.

TIPOS DE PRISÃO

PRISÃO CUSTÓDIA

A primeira forma de prisão que se tem ciência é a Prisão Custódia, usada para guardar o réu até o dia do julgamento. Não possuía uma arquitetura própria, nem localização específica, geralmente usavam-se locais subterrâneos (poços artesianos), penhascos, masmorras, entre outros. Seu objetivo era privar o réu de sua liberdade, o qual muitas vezes morria devido às péssimas condições a que se sujeitavam.

PRISÕES ECLESIÁSTICAS

As Prisões Eclesiásticas surgem na Idade Média. Nelas o condenado vivia em um mosteiro, onde ficava em locais sob administração religiosa. Normalmente eram locais isolados, sem iluminação e suas Leis eram com base no Direito canônico.

PRISÕES DE ESTADO

No que tange às Prisões de Estado, era a forma de prisão na qual se aprisionavam os “inimigos do rei”. A pena, nesse sentido, assumia uma função política, uma forma de manutenção do status político. Nessa terceira forma de prisão, pode-se dizer que começa a existir uma arquitetura própria, que eram as torres do Castelo.

CASAS DE CORREÇÃO

Local para onde eram levadas as pessoas com comportamento social considerado “desviante”. Eram as prostitutas, os loucos, os poetas, (estes eram considerados vadios), enfim. Objetivava-se promover uma limpeza nos espaços públicos, bem como imprimir à população um comportamento social “adequado”.
Essa forma de punir foi desviante na sua função social, pois na realidade “eliminavam” os “indesejados” ou “indesejáveis”. Nosso sistema prisional iniciou-se com as casas de correção.
Por fim, as Casas de Correção, as quais surgem na Idade Média e se alastram na Idade Moderna, foram criadas para corrigir um tipo de cidadão nocivo socialmente através do trabalho de transformação destes próprios indivíduos.

Referência: BITENCOURT, Cesar Roberto. Falência da pena de prisão. 3 ed, 2004.

Domicílio

Vivendo o homem em sociedade, mantendo relações jurídicas com outros homens, é necessário que haja um lugar onde possa ele oficialmente ser encontrado, para responder pelas obrigações que assumiu. Todos os sujeitos de direito devem ter, por livre escolha ou por determinação da lei, um lugar certo, no espaço, de onde irradiem sua atividade jurídica. Esse lugar é o seu domicílio.

ATIVIDADE 01

(FGV - 2008) De acordo com o Código Civil, assinale a assertiva correta.

(A) Não é considerada empresário a pessoa física ou jurídica que inicia sua atividade sem a inscrição prévia perante o Registro Público de Empresas Mercantis, a cargo da Junta Comercial.

(B) O estabelecimento empresarial é representado pelo local em que o empresário exerce sua atividade.

(C) O empresário rural, cuja atividade rural constitua sua principal profissão, deverá, sempre, requerer inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede.

(D) O Código Comercial de 1850 foi parcialmente revogado pelo Código Civil, mantendo-se vigentes os dispositivos relativos ao comércio marítimo.

(E) As obrigações contraídas por pessoa impedida legalmente de exercer atividade própria de empresário são nulas.

Teoria geral dos Recursos

Recurso é a forma processual colocada à disposição das partes, do Ministério Público ou do terceiro prejudicado, como co-extensão do direito constitucional de ação e da garantia constitucional da ampla defesa, a fim de viabilizar a anulação, a reforma, a integração ou o aclaramento do ato judicial (decisão) impugnado, eliminando-lhes os erros (de fato ou de direito).
Os recursos estão sujeitos a dois juízos:
Juízo de conhecimento ou juízo de admissibilidade, o qual examina os pressupostos do recurso.
Juízo de mérito, o qual examina o conteúdo do recurso.
Os recursos possuem sete pressupostos, quais sejam: os subjetivos (interesse e legitimidade, e os objetivos (recorribilidade, adequabilidade, tempestividade, preparo e, motivação e forma).
Já os efeitos dos recursos são: obstativo, suspensivo, devolutivo, diferido, translativo e substitutivo.
Os recursos ainda se regem por princípios. Os principais são: duplo grau de jurisdição, colegialidade nos Tribunais, taxatividade, unirecorribilidade, fungibilidade e proibição da reformatio in pejus.
Bom colegas, por enquanto ficamos por aqui, até a próxima semana com mais postagens.
Caso tenham dúvidas, insiram os seus comentários ou aguardo vocês na sala de monitoria!
Abraço,
Tiago

Boas vindas

Caros alunos,

Bem vindos à monitoria de Processo Civil II!
Meu nome é Tiago, e estarei com vocês neste semestre para auxiliá-los na resolução de dúvidas, formulação de estudos dirigidos e assessoria ao professor.
Os horários da monitoria são:

TERÇA-FEIRA: 07 ÀS 12H
SEXTA-FEIRA: 07 ÀS 12H

A sala de monitoria fica ao lado do nosso prédio.
Estou aberto a sugestões, que podem ser inclusive postadas como comentários em cada tópico do blog, ferramenta esta que também utilizarei para auxiliá-los!
Espero por vocês e bons estudos!

Abraço,

Tiago

Características Principais do Direito das Obrigações: Pessoalidade e Patrimonialidade.

O Direito das Obrigações, desde a época romana, apresenta-se na sociedade de forma a regular as relações interpessoais.
A todo momento as pessoas assumem obrigações umas para com as outras, as quais possuem naturezas mais diversas, e se dividindo, em caráter pessoal e patrimonial.
O caráter pessoal dá-se nos casos das obrigações que ligam apenas pessoas. A prestação de uma obrigação pessoal ocorre através da prática de um ato que só pode ser exercido por aquele sujeito determinado, visto que o objeto desta prestação possui um caráter personalíssimo.
A título de exemplo tem-se a contratação de um cantor. Caso ele não compareça para realizar o show, em nada adianta que envie outro em seu lugar, pois a obrigação tem caráter personalíssimo.
De outro lado, o caráter patrimonial das obrigações se refere àquelas inseridas na patrimonialidade, que decorrem da relação da pessoa com a coisa, e podem ser prestadas por qualquer um, mesmo que fora da relação obrigacional, como no caso de prestação por terceiro desinteressado, que em lugar daquele se obrigou entrega o objeto da obrigação ao credor, resolvendo, assim, o vínculo obrigacional.
Deste modo, pessoalidade e patrimonialidade incidirão no ordenamento jurídico pátrio com base na natureza da obrigação avençada, sendo que nas de caráter pessoal a obrigação só pode ser cumprida pelo devedor que as assumiu, e naquelas de cunho patrimonial há possibilidade de cumprimento por pessoa diversa da relação obrigacional – credor e devedor.

Conflito ou Concurso Aparente de Normas

O conflito ou concurso aparente de normas verifica-se na ocasião em que várias leis são aparentemente aplicáveis a um mesmo fato, mas, esse suposto conflito é solucionado através da interpretação que permite a aplicação de somente uma dessas leis ao caso concreto.

Torna-se relevante ressaltar que o referido conflito de normas não é efetivo, mas tão somente aparente. Afinal se, de fato, ocorresse o conflito, a composição do Direito Penal, como sistema coerente e ordenado de normas estruturadas em relações de hierarquia e dependência, estaria abalada.

A doutrina majoritária apresenta os seguintes princípios para solucionar o supramencionado conflito: especialidade, subsidiariedade e consunção.

O princípio da especialidade é uma norma do Direito, aplicada em seus diversos ramos e consiste na prevalência da norma especial sobre a norma geral. Assim, a norma especial apresenta todos os elementos da norma geral, acrescida de elementos especializantes (mais específicos que os da geral), estabelecendo-se uma relação de espécie e gênero.

Segundo Cezar Roberto Bitencourt, esse princípio tem a função de evitar o bis in idem, isto é, impede que o acusado seja punido duplamente pelo mesmo fato e pode ser estabelecido in abstracto, ou seja, não se exige que sua aplicação seja cogitada no caso concreto, diferentemente dos dois outros princípios que demandam o confronto in concreto das leis que definem o mesmo fato.

Exemplificadamente, a relação de especialidade pode ser verificada na prevalência das legislações extravagantes (caracterizadas por possuírem princípios, normas próprias e específicas), em um conflito aparente, sob as normas do Código Penal e ainda entre determinados crimes tipificados por esse diploma, como no caso de crimes qualificados ou privilegiados (tipos derivados) que são especiais quando comparados com o tipo básico.

Para se utilizar o princípio da subsidiariedade deve-se verificar se há relação de primariedade e subsidiariedade entre duas normas penais que sancionam, com graduações distintas, um mesmo bem jurídico. Dessa forma, só uma delas irá prevalecer: a subsidiária, se o fato não caracterizar crime mais grave ou a norma principal cuja pena é mais grave que a do tipo subsidiário.

A subsidiariedade pode ser expressa, isto é, a própria norma admite uma aplicação subsidiária: se não configurar infração mais grave, como no caso do art. 132 do CPB: “Expor a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente. Pena – detenção, de 3 meses a 1 ano, se o fato não constituir crime mais grave”. Ou pode ser tácita, quando apesar de omissa a norma penal, por força de interpretação lógica, verifica-se que o tipo penal constitui, majora ou funciona como meio prático de execução de outra figura mais grave. Exemplo: o constrangimento ilegal (art. 146 do CP) é subsidiário dos crimes em que há emprego de violência ou grave ameaça, como o roubo (art.157 do CPB).

Finalmente, no que tange ao princípio da consunção ou absorção, deve-se vislumbrar que um dos crimes mostra-se como um “caminho natural para se chegar a um fim”, fim esse que configura um outro crime, devendo ser aplicado apenas este. Ou seja, a norma que tipifica determinado crime constitui meio necessário ou fase normal de preparação ou execução de outro crime, numa relação de todo e parte, de inteiro e fração.

Recorrente é a utilização da correlação entre crime-meio e crime-fim para ilustrar a ocorrência da consunção, afinal essas expressões denotam que o crime-meio é realizado como uma etapa ou fase do crime-fim, punindo o agente somente pela conduta lesiva final desejada (crime-fim), em que é esgotado todo o potencial ofensivo do comportamento criminoso.

Interessante observar que nem a diversidade de bens jurídicos tutelados e nem a disparidade de sanções cominadas são obstáculos à ocorrência da consunção. Como exemplos dessas duas situações podem ser citados os seguintes crimes: a invasão de domicílio (crime-meio, art. 150 do CPB, bem jurídico tutelado: paz doméstica, tranqüilidade do lar) com o objetivo de praticar o furto (art. 155 do CPB, crime-fim, bem jurídico tutelado: patrimônio), este absorverá aquele; a falsificação de documento público (crime-meio, art.297 do CPB, pena: 2 a 6 anos de reclusão e multa) realizada com o intuito de praticar o estelionato (crime-fim, art.171 do CPB, pena: 1 a 5 anos de reclusão e multa), incidirá o princípio da consunção, sendo aquele crime absorvido por este. Assim, ainda que a pena do crime-fim seja menos grave que a do crime-meio, aquele deverá ser aplicado em detrimento deste.

Outros exemplos podem, ainda, ser citados: o crime consumado absorve o crime tentado e o crime de dano absorve o crime de perigo.

Quer saber mais sobre concurso aparente de normas, leia apenas cinco páginas do livro: BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: volume 1 : parte geral. 15. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 223 a 228. Disponível na biblioteca.

Pessoa Jurídica de Direito Público ou Privado?

Pessoa Jurídica é a união de patrimônios ou bens, com direitos e deveres. A pessoa Judírica se subdvide em: Pessoa Jurídica de Direito Público e de Direito Privado. Você ja parou para pensar quem são essas pessoas de direito público e privado? Essa será a curiosidade abordada hoje.

A maioria das pessoas confunde ou se engana ao fazer essa classificação. Vamus começar dando um exemplo clássico dessa subdivisão, O Banco do Brasil . Você o classificaria como direito público ou privado? A resposta da maioria seria que o Banco do Brasil seria uma pessoa jurídica de direito público, devido a sua historicidade. Mas é nesse ponto que se encontra o grande erro, o Banco do Brasil é uma Pessoa Jurídica de Direito Privado e poucas pessoas sabem disso.

Outro Exemplo seria a Universidade Federal de Ouro Preto (UFOP), que é uma fundação, devido ao seu caráter patrimonial, por isso também é uma Pessoa Jurídica de Direito Privado. Já a Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG) tratando-se de uma autarquia, é uma Pessoa Jurídica de Direito Público. A Companhia Vale do Rio Doce, Banco Bradesco Pessoas Jurídicas de Direito Privado. É interessante buscar as classificações das pessoas jurídicas que nos deparamos no cotidiano, para uma melhor compreensão acerca do assunto.

Alguns exemplos foram citados acima com intuito começarmos a pensar onde estão presentes, essas pessoas jurídicas de direito privado e público. Pense!

Sistemas Penitenciários

Surgidos nos Estados Unidos, os primeiros sistemas penitenciários foram influência fundamental no surgimento da pena privativa de liberdade. Sua evolução significou um progresso muito grande em relação à concepção do punir. Ressalta Bitencourt que “ o predomínio da pena de prisão coincide com o progressivo abandono da pena de morte.” (BITENCOURT, p. 98, 2003). Vislumbrando essa evolução, procedemos ao breve relato abaixo sobre os sistemas pensilvânico, auburniano e progressivo.

Originário da Filadélfia, o sistema pensilvânico data-se do início do século XVIII e é considerado o mais rígido dentre os demais. Ele é pautado nas idéias de isolamento, meditação, religião e obrigação estrita de silêncio. Também chamado Solitary System, pretendia transformar o criminoso incentivando-o a exercer a religião, ambiente este que proporcionaria a internalização da culpa no mesmo. E para consolidar esse pressuposto, era restrito o contato do detento com o mundo exterior, uma vez que as suas visitas eram intensamente controladas.

Tradicionalmente, aplicavam-se castigos cruéis e excessivos que, conforme Cezar Roberto Bitencourt, “refletiam a exarcebação de um desejo de impor um controle estrito.” (BITENCOURT, p. 96, 2003).

Contudo, a finalidade de recuperação do delinqüente foi cada vez mais inalcançada e os resultados desse modo de tratamento foram se mostrando ineficazes. Quando libertos, os criminosos não se reconheciam como integrantes da sociedade e, nesse sentido, suicidavam-se ou voltavam a cometer crimes. Permitia-se o trabalho dos detentos: individual, nos períodos diurno e noturno e interno.

O sistema auburniano por sua vez, também se focava numa disciplina rigorosa como forma de controle dos detentos: era proibido comunicar-se entre si e com as autoridades apenas em voz baixa e com prévia autorização. Por isso, esse sistema é também conhecido como Silence System. Com efeito, para atingir essa disciplina havia a lei do silêncio; comunicava-se, no máximo, através de gestos.

O trabalho era coletivo, diurno e externo ao ambiente da prisão. O sistema auburniano inspirava-se em motivações econômicas. Mas ambos os sistemas trabalhavam com o caráter retributivo e punitivo da pena. Segundo Bitencourt, os dois sistemas tinham ideologias que evidenciavam a finalidade ressocializadora do recluso, seja através do isolamento, do ensino de princípios cristãos, do trabalho ou mesmo pela imposição de brutais castigos corporais. (BITENCOURT, p. 97, 2003).

O sistema progressivo dividia-se em sistema progressivo inglês e sistema progressivo irlandês. O primeiro era também chamado de Mark System, (sistema de valores), no qual a pena era tanto menor quanto mais marcas tinha o detento, marcas ou vales estes conferidos ao preso pelo seu trabalho e bom comportamento. A quantidade de vales para a libertação do preso era proporcional ao delito por ele cometido. Ao mau comportamento eram imputadas multas. O sistema progressivo inglês compreendia três fases: o isolamento diurno e noturno (chamado período de provas), a fim de promover a reflexão do delito cometido; o trabalho comum sobre a regra do silêncio e a liberdade condicional, período este que antecedia a liberdade definitiva.

Já o sistema progressivo irlandês era composto de quatro fases. Foi incluído antes da fase de liberdade condicional o período intermediário, a fim de que o recluso estivesse preparado para o seu regresso à sociedade. Com efeito, a essência do sistema progressivo era o tempo e o mérito e, de todos os sistemas penitenciários citados, constitui-se como o que mais se aproxima do da realidade brasileira.

Referências:

BITENCOUT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. v. 1, 8.ed. São Paulo: Saraiva, 2003.

Teoria de DWORKIN para explicar Princípios

Integridade do Direito: Dworkin busca nos princípios a construção do Direito como unidade ou integridade, agregado aos conceitos de justiça, imparcialidade e igualdade. Essa integridade do sistema se fundamenta de um sistema legal único fundado conforme a Constituição. Está vinculada à questão da atribuição de legitimidade a um sistema jurídico. Dworkin afirma de que todo caso possui uma resposta correta (decisão justa), o que garante integridade ao sistema jurídico. Para solucionar casos difíceis podemos utilizar 2 argumentos: argumentos de orientação política (metas coletivas) e argumentos de princípio (direitos individuais). Porem, na prática, apenas os argumentos de princípio podem desempenhar a tarefa de resolver os casos difíceis sem se comprometer com a democracia.

Conflito de princípios: Dworkin pressupõe que os PRINCÍPIOS concorrem entre si para reger determinada situação. Segundo ele, diante da concorrência de princípios um dos dois deve ceder no caso concreto. A solução para a concorrência de princípios apresentada por HABERMAS e GÜNTHER se difere da apresentada por ALEXY e segue a orientação da teoria de DWORKIN. Para os autores, o que diferencia princípio de regra é o modo de aplicação (modelo do discurso de aplicação). Os princípios não precisam ser concebidos como contraditórios no plano da justificação, mas sim como concorrentes no plano de sua aplicação. Os princípios são expressões da diversidade (sociedade pluralista), por isso concorrem entre si e juntamente com a igualdade, não se podendo estabelecer, a priori, uma hierarquia entre si.

Tirania e Destino

A mitologia grega chegou até nós, em grande parte, pela Tragédia Grega. Esta forma literária presente nas peças teatrais de Sófocles, Eurípedes e Ésquilo conta-nos histórias de personagens divinos que nada mais são que uma autorreflexão de um povo com suas peculiaridades. A tentativa de explicar como o universo surgiu, ou como e para que os humanos surgiram ou os fenômenos naturais faz um reprodução de características humanas em seres divinos.
Os antigos gregos acreditavam que o homem e a comunidade em que viviam apresentavam uma medida correta, o que proporcionava ordem ao cosmos. Quando o homem pratica um erro, uma hamartia, comete uma desmedida, uma hybris, que provoca uma ofensa aos deuses e o destino corrigirá esse erro. Isto está presente na Tragédia Grega. Isso nos mostra como o destino (moira) era importante para o grego antigo.

Há dois governantes na Antiguidade. O basileus representa a normalidade das coisas, que ascende ao poder pela linhagem sanguínea e governa pelo bem dos súditos. E os reis tyrannos que representam a interrupção da normalidade no cosmos, chegam ao poder derramando sangue em guerras, por meio da força e da violência.
Uma obra que retrata isso é Prometeu Acorrentado de Ésquilo. Há uma inversão de papeis: Prometeu é um titã é justo e sábio, e Zeus apresenta uma característica dos titãs, a violência. Prometeu incorreu nas iras de Zeus por ter dado o fogo aos homens (Zeus queria destruir a humanidade) e não quis contar qual filho de Zeus o destronaria (o direito de sangue está muito bem defendido por Antígona de Sófocles, no qual todo sangue demarrado deve ser vingado, e foi como Zeus conquistou o trono, com guerra).
Aristóteles definiu o tirano como o governante despótico que visa o seu próprio bem em detrimento do bem da comunidade. Assim, a dúvida que surge é: como a tirania floresce no seio da humanidade? No Discurso da Servidão Voluntária, Etienne de la Boétie diz que só é possível a tirania porque os homens não se reconhecem como iguais. Com isso, no "mau encontro" que é a servidão juntam-se a vontade de servir e medo de não acatar às ordens do tirano.



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Venda a contento e venda sujeita a prova (arts. 509 a 512 do C.C./02):

Muito comum haver confusão entre a venda a contento e a venda sujeita a prova. Assim, procurarei evidenciar as diferenças e semelhanças de cada uma.

Venda a contento ou 'pactum displicentinae' é o contrato de compra e venda subordinado a uma condição suspensiva, segundo o qual a venda só se aperfeiçoará se o comprador manifestar seu agrado por ela.

Sendo condição suspensiva, há de se dizer que, não obstante já se encontre o adquirente em posse da coisa comprada, só se tornará seu proprietário ao manifestar seu agrado. Até lá, assume ele as obrigações de um mero comodatário, conforme art. 511 do Código Civil.

Qualquer contrato de compra e venda comporta a referida cláusula, que, no entanto, deve ser expressa, nunca presumida.

Ressalte-se, no entanto, os ensinamentos de Caio Mário: "O pactum displicentinae não deforma o contrato, que é compra e venda, embora condicional. Em nenhum caso, porém, será lícito equiparar a venda a contento a uma promessa unilateral de venda, pois que o contrato está desde logo formado, embora sob condição suspensiva".

Assim como na venda a contento, a venda sujeita a prova também se presume feita sob condição suspensiva. No entanto, aqui não se espera que o comprador manifeste seu agrado, mas sim que a coisa objeto do contrato possua as qualidades asseguradas pelo vendedor e seja idônea para o fim a que se destina.

Percebe-se aí o ponto diferenciador das duas vendas. Na venda a contento o negócio se consuma a critério do comprador, independentemente da qualidade da coisa, está sujeito, como já dito, a uma condição suspensiva de natureza subjetiva. Já na venda sujeita a prova, o critério não está relacionado à satisfação do comprador, mas sim às características da coisa, estando sujeito a condição suspensiva de natureza objetiva.

E então? Ficou mais claro? Qualquer dúvida, é só deixar um comentário, ok?

A postura do jurista no jus positivismo

Muitos estudantes de direito chegam à faculdade cheios de juízos de valor em relação às leis. Mas agora este estudante vai ver que a leitura do direito é mais complexa do que a compreensão baseada apenas no sentimento de justiça que as leis despertam em nós.

O problema colocado por muitos estudiosos do direito no séc. XX trata de uma ciência do direito apartada da política, em razão da voluptuosidade da política. Estes juristas, chamados jus positivistas, tinham em vista a idéia de segurança jurídica como um valor superior a justiça, entendiam que as pessoas deveriam ter certeza a respeito das conseqüências jurídicas de seus atos para levar sua vida com tranqüilidade. As disputas de poder, os interesses particulares, a ideologia, o senso de justiça são todas variáveis que impedem a política de conferir certezas. Por isso os jus positivistas diziam que um jurista não pode trabalhar o direito com um olhar político, mas com um olhar científico.

Um jurista passa a ser então um cientista do direito. Isso significa que este deve ser imparcial. Não cabe ao jurista dizer se um direito é bom ou ruim, ele deve se atentar a descrever o direito como um geólogo descreve uma pedra ou como um biólogo descreve uma célula, tendo em vista que o objeto de seu estudo é diferente do sujeito.

Os jus positivistas diziam que o direito era exterior ao homem mas nem por isso deixava de ser uma criação humana. Estes estudiosos diziam haver duas etapas de trabalho com o direito, uma legislativa e outra de conhecimento. Na etapa legislativa se fariam as indagações políticas, sobre a qualidade das leis, sua adequação e seus efeitos. Na etapa de conhecimento direito se destaca do parlamentar que a criou e dos fundamentos que a sustentaram, e passa a ser um objeto auto existente.

Como dizia Hans Kelsen “a despolitização que a Teoria Pura do Direito exige se refere a ciência do Direito, não a seu objeto, o Direito não pode ser separado da política, pois é essencialmente um instrumento da política (...). porem a ciência do direito deve ser separada da política se é que se pretende valer como ciência.”

Para dar um exemplo de como um caso concreto foi resolvido com imparcialidade, chamo a atenção para uma a questão da revisão da lei da anistia discutida na mais alta corte de nosso País.

Durante o governo Figueiredo foi feito um acordo político concedendo a anistia a todos os crimes que “Consideram-se conexos, para efeito deste artigo, os crimes de qualquer natureza relacionados com crimes políticos ou praticados por motivação política” que ocorreram na época da ditadura militar. A lei engloba tanto os crimes cometidos pelos rebeldes, como os cometidos pelos militares.

A OAB pediu a Supremo Tribunal uma revisão da lei da anistia, alegando que a referida lei está em desacordo com uma disposição constitucional que diz serem os crimes de tortura não suscetíveis de anistia. A intenção era que se anulasse o perdão dado aos militares para que estes fossem punidos pelo crime de tortura.

O STF negou o pedido. Dentre os ministros que votaram a favor da manutenção da lei de anistia está o ministro Eros Grau que foi preso político na época da ditadura. Em seu voto o ministro disse que não cabe ao poder judiciário revisar acordos políticos, esta é matéria do legislativo, em respeito à separação de funções do Estado. Um leigo poderia dizer “como pode uma vitima da ditadura votar a favor do perdão aos militares?” Uma pessoa que conhece o positivismo jurídico vai ver o que o ministro permaneceu imparcial, não importa o que o ministro pensa sobre os militares ou se, por ventura, ele guarda algum rancor. Numa perspectiva positivista o jurista tem que suspender sua subjetividade para aplicar o que está na lei.

Diante do mesmo caso vemos na fala da ministra Cármen Lúcia um traço do positivismo: “nem sempre as leis são justas, embora sejam criadas para ser”.

Hoje há muitas criticas ao jus positivismo, mas uma coisa não se pode negar, sua importância foi fundamental para a definição do direito moderno.

O direito ao nome

O nome representa, sem dúvida, um direito inerente à pessoa humana, portanto um direito da personalidade. Ele se decompõe em duas partes: o patronímico familiar, que ordinariamente representa uma herança que se transmite de pai a filho, ou é adquirido por um dos cônjuges pelo casamento, e o prenome, que é atribuído à pessoa por ocasião da abertura de seu assento de nascimento que regra geral é imutável. (Regulamento dos Registros Públicos, Lei n. 6.015/73) Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome, dispõe o art. 16 do Código Civil. Daí deflui para o titular a prerrogativa de reivindicá-lo, quando lhe é negado.

Ainda temos muito de Lombroso

Quem nunca ouviu falar de Cesare Lombroso (1835-1909), inaugurador da Criminologia Científica, e de suas pesquisas craniométricas em criminosos, abrangendo fatores anatômicos, fisiológicos e mentais?

Para aqueles que não se recordaram desse referencial teórico para a Criminologia (ciência auxiliar do Direito Penal), em síntese, podem ser destacados alguns pontos basilares de suas teorias (difundidas por sua obra O Homem Delinquente cuja primeira edição data de 1876):
- Adoção de teorias deterministas fundadas no postulado segundo o qual existe uma diferença biológica entre o delinqüente e o não-delinqüente.
- Utilização do método empírico em suas investigações (avaliação de resultados de mais de quatrocentas autópsias de delinqüentes, seis mil análises de delinqüentes vivos e um estudo minucioso de vinte e cinco mil reclusos de prisões européias).
- Rotulação de "delinqüentes natos" àqueles que possuíam determinadas anomalias e estigmas de origem atávica ou degenerativa, daí o termo atavismo - característico do tipo criminoso. Como características corporais do homem delinqüente podem ser citadas as seguintes: órbitas grandes, testa fugidia, nariz torcido, lábios grossos, arcada dentária defeituosa, braços excessivamente longos, mãos grandes, anomalias dos órgãos sexuais, orelhas grandes e separadas etc. As características anímicas são: insensibilidade à dor, tendência a tatuagem, cinismo, vaidade, crueldade, falta de senso moral, preguiça excessiva, caráter impulsivo etc.(Calhau, 2003).
As teorias deterministas de Lombroso mostraram-se desprovidas de metodologia rigorosamente científica e suas conclusões, notadamente, a do “delinqüente nato”, foram completamente rejeitadas por não possuírem qualquer fundamentação racional.
Contudo, ainda hoje, em certa medida, a sociedade enxerga a criminalidade pelas lentes de Lombroso, pois muitos constroem em seu imaginário um perfil de criminoso (indivíduo dotado de certas características físicas, hábitos e traços de personalidade, proveniente de determinada classe social e pertencente a um tipo específico de círculo familiar e social) que os levam a presumir que se o sujeito enquadra-se naquele perfil, certamente, ele é ou será um delinqüente.
Ora, o conhecimento científico rechaçou a validade de teorias deterministas, cabe a todos nós, também, repelir concepções, condicionamentos que nos levem, cegamente, a acreditar que ainda existam “delinqüentes natos”. Não obstante, a relevância da contribuição de Lombroso para a emancipação da Criminalidade como ciência, devemos extirpar o conteúdo do núcleo de sua teoria da forma de compreendermos a criminalidade.

Até porque, à luz do Estado Democrático de Direito, todos são iguais perante a lei e têm os mesmos direitos assegurados constitucionalmente. Da mesma forma, os fundamentos da punição, sob a ótica do Direito Penal, baseiam-se na conduta praticada pelo sujeito, isto é, na subsunção do fato à norma penal e não na avaliação de como é sua pessoa, nem tão pouco, nas impressões preconceituosas que o considerem um predestinado criminoso.

Quer saber mais sobre Cesare Lombroso, leia o artigo Cesare Lombroso: "Criminologia e a Escola Positiva do Direito Penal", disponível no site: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4538.

Filosofia e Coruja

A Filosofia tem como símbolo a coruja. Mas não é uma coruja qualquer. É a Coruja de Minerva. Minerva é uma deusa romana. Seu equivalente grego é Athena.

A deusa Athena é a filha predileta do deus dos deuses, Zeus, e da deusa Metis, cujo nome significa “conselheira”, e que indica a posse de uma sabedoria prática. Athena não nasceu de parto normal. Zeus engoliu a esposa, Metis, para se safar do filho que, pensava ele, poderia destroná-lo, aliás, como ele próprio fez com seu pai, Cronos. O nascimento de Athena se dá de um modo especial: após uma grande dor de cabeça, Zeus teve sua fronte aberta por um de seus filhos, e daí espirrou Athena, já forte e grande.

Hegel disse que "a Coruja de Minerva levanta vôo somente ao entardecer", aludindo ao papel da filosofia, isto é, a voz da razão explica a história. Depois que aconteceu a História a Filosofia mostra que esta não foi em vão.

Para saber mais sobre a deusa artesã e por que a coruja é o símbolo da Filosofia, visite:

http://ghiraldelli.pro.br/2010/07/06/coruja-e-filosofia/