INTERPRETAÇÃO DA LEI PENAL

Interpretar é descobrir o real sentido e o verdadeiro alcance da norma jurídica.

A doutrina classifica a interpretação quanto:

-intérprete/ sujeito que interpreta a lei

-método/meio empregado

-resultado

Quanto ao intérprete

- Autêntica: é fornecida pelo próprio Poder Legislativo, isto é, pelo poder que elabora o diploma legal.

O legislador edita nova lei para esclarecer o conteúdo e o significado de outra já existente.

VINCULA TODO E QUALQUER INTÉRPRETE

Ex: funcionário público nos crimes contra a administração pública previstos no Código Penal -> o próprio legislador definiu o conceito de funcionário público Art. 327, CP.

- Jurisprudencial: é produzida pelos Tribunais por meio da reiteração de suas decisões.

Jurisprudência é o conjunto de decisões judiciais sobre determinado tema, reiteradas de forma mais ou menos frequentes.

É a orientação firmada pelos Tribunais relativamente a determinada norma, sem, contudo, ter força vinculante (exceto as Súmulas Vinculantes editadas pelo STF).

Vale de forma cogente para o caso submetido a julgamento-> Não tem coercibilidade genérica.

-Doutrinária: é produzida pelos doutrinadores, que interpretam a lei à luz de seus conhecimentos técnicos, com a autoridade de cultores da ciência jurídica.

Não vincula os demais intérpretes.

A interpretação é livre.

Ex: interpretação do Rogério Grecco é diferente da interpretação do Bittencourt.

Quanto ao meio/método utilizado

- Literal/Gramatical: é a interpretação que se fixa no significado das palavras contidas no texto legal.

Leva em conta o significado literal das palavras no vernáculo.

Crítica feita a essa interpretação: o intérprete que se atém à letra fria da lei como único critério, sem se preocupar com os demais, é um mau intérprete ou um mau aplicador do texto legal, é um "formalista".

-Histórica: o aspecto histórico é importante para entendermos o sentido e a razão de determinada política criminal, para compreendermos por que um determinado momento o legislador adotou determinada orientação legislativa, etc.

-Lógica- sistemática

Lógica-> descobrir os fundamentos políticos-jurídicos da norma em exame.

Procura relacionar a lei que examina com outras que dela se aproximam, ampliando seu ato interpretativo.

Sistemática: busca-se situar a norma no conjunto geral do sistema que a engloba, para justificar sua razão de ser. Amplia-se a visão do intérprete, aprofundando-se a investigação até as origens do sistema, situando a norma como parte de um todo.

-Progressiva: o intérprete lança mão de elementos trazidos por normas extralegais (ex: cultura, costume) para analisar o sentido de determinada expressão.

Quanto ao resultado

-Declarativa: expressa tão somente o sentido linguístico, literal do texto interpretado. Nessa interpretação o texto não é ampliado nem restringido, correspondendo exatamente ao seu real significado.

-Restritiva: procura reduzir ou limitar o alcance do texto interpretado na tentativa de encontrar seu verdadeiro sentido, porque se trata de uma exigência jurídica.

"A lei parece dizer mais do que quer".

-Extensiva: as palavras do texto legal dizem menos do que sua vontade, isto é, o sentido da norma fica aquém de sua expressão literal. Exemplo de interpretação extensiva é a interpretação analógica.

IMPORTANTE!!!!

Diferença entre ANALOGIA e INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA

Analogia

-> é forma de aplicação da norma legal.

Não é um meio de interpretação mas de INTEGRAÇÃO do sistema jurídico.

Não é permitida a analogia no direito penal brasileiro, salvo em "bonam partem".

Interpretação analógica

-> é processo INTERPRETATIVO, distinguindo-se da analogia, que é processo integrativo e tem por objeto a aplicação da lei.

"A analogia ocupa-se com uma lacuna do Direito positivo, com hipótese NÃO prevista em dispositivo nenhum, e resolve esta por meio de soluções estabelecidas para casos afins; a interpretação extensiva completa a norma existente, TRATA DE ESPÉCIE JÁ REGULADA PELO CÓDIGO, enquadrada no sentido de um preceito explícito, embora não se compreenda na letra deste".

Preclusão

PRECLUSÃO

Segundo os ensinamentos do Professor André Cordeiro Leal, a preclusão consiste em ser o “encerramento da oportunidade legal para a prática do ato procedimental.”.

É importante dizer que a preclusão é estruturante do procedimento, tendo em vista que ela dá continuidade ao mesmo.

Segundo a dogmática tradicional, a preclusão se dividiria em três tipos, quais sejam: i) temporal; ii) consumativa; iii) lógica.

A preclusão temporal consiste em ser “encerramento da oportunidade legal para a prática do ato procedimental em razão do esgotamento do tempo (prazo).”. (Grifos meus). Segundo Rosemiro, é o “decurso do tempo legal sem prática de ato procedimental”. (LEAL, 2011).

Por exemplo, o prazo para contestar é de 15 dias de acordo com o CPC. Porém, o advogado apresenta a contestação após esse prazo ter transcorrido. Assim, sua contestação não será aceita, uma vez que, pela perda do prazo, houve a preclusão temporal.

A preclusão consumativa é o “encerramento da oportunidade legal para a prática do ato procedimental em razão do da prática de um ato.”. (Grifos meus).

Ela se dará, por exemplo, pela interposição de um recurso antes do esgotamento total do prazo, portanto, no momento da prática do ato, se dará a preclusão consumativa, e se “trancará” a oportunidade de manifestação.

Por fim, a preclusão lógica é aquela em que ocorre o “encerramento da oportunidade legal para a prática do ato procedimental em razão da incompatibilidade entre atos que poderão ser praticados.”. (Grifos meus).

Ela se dará, por exemplo, quando determinado modelo procedimental diz que o réu será citado no prazo de 15 dias para pagamento da obrigação OU contestar a ação. Assim, se o réu pagar a obrigação, ele não poderá contestar, tendo em vista a incidência da preclusão lógica. Caso ele conteste, não poderá pagar a obrigação, também devido à preclusão lógica.

Segundo as lições do Professor Rosemiro, “a preclusão é a maior garantia que têm as partes de que a estrutura do procedimento não pode ser alterada ou anulada por atos de arbítrio, conveniência, revisão, retorno, reabertura, cancelamento, recomeço, senão pelos modos que a lei rigorosamente impuser.”. (LEAL, 2011).

Ademais, critica-se a classificação das preclusões (acima), uma vez que TODA preclusão é sempre lógico-jurídico-temporal! 

Fontes: LEAL,Rosemiro Pereira. Teoria geral do processo: primeiros estudos. 10 ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2011.

Anotações das aulas ministradas de TGP pelo Professor André Cordeiro Leal, no ano de 2013, 1º semestre.

Fenômenos históricos como causa do surgimento do Positivismo Jurídico

-ANTIGUIDADE ROMANA

O antecedente histórico do aumento da produção legislativa na Europa encontra-se na Antiguidade Romana.

Na Roma antiga, lutava-se em busca de uma lei que oferecesse segurança frente aos costumes. Com isso, o costume foi perdendo forças ao decorrer do tempo, enquanto despontavam em seu lugar o ius honoraruim e a Jurisprudência. Após a queda do Império Romano do Ocidente, no entanto, os costumes voltaram a ser principal fonte do Direito – em um quadro de forte descentralização política e do advento do feudalismo.

Já no Império Romano do Oriente, em 529 d.C., o imperador Justiniano deu início a uma importante compilação do Direito Romano (Corpus Iuris Civilis), que permitiu posteriormente a realização do trabalho dos Glosadores.

-ESCOLA DOS GLOSADORES

A Escola dos Glosadores, fundada no século XI, em Bolonha, é marco que faz nascer a Dogmática Jurídica e também o Positivismo Jurídico em sentido amplo.

Debruçaram-se sobre o estudo do Corpus Iuris Civilis. Tornavam o texto mais claro e de aplicação facilitada, o que propiciou o Renascimento do Direito Romano.

Os Glosadores deixam de lado toda investigação relacionada à justiça, sem se dedicarem à metafísica e primando sempre pelo direito posto. Para eles, o fundamento de validade do Direito é dogmático, pois consideravam ser o direito o conteúdo contido no Corpus. É justamente esse perfil que fez fundarem-se as estruturas para o nascimento da Ciência Jurídica.

- AUMENTO NA PRODUÇÃO DA LEGISLAÇÃO NA EUROPA

            Com o renascimento do Direito Romano, no século XIII, intensificou-se a produção legislativa européia, sobretudo na França. Essa produção acelera-se ainda mais com a maior organização estatal, o desenvolvimento da escrita e o aumento do comércio.

            Segundo Bobbio, as concepções jusfilosóficas do Iluminismo, ao pregar a idéia do legislador universal e do direito simples e unitário, incentivaram a codificação francesa. O direito fundado no direito natural seria unitário e abarcaria toda a França.

            A lei evoluiu incessantemente como principal fonte do direito europeu e a codificação francesa foi o ápice desse movimento. O código pretendia exaurir, por intermédio da razão, princípios do direito natural, estes imutáveis e universais. Com a positivação destes princípios, o direito natural não teria mais função.

            No tocante à postura interpretativa do texto legal, houve sensível alteração de posição da doutrina francesa. Inicialmente, tinha-se que o juiz deveria julgar de acordo com a equidade (com base em princípios morais e de direito natural). Posteriormente, no entanto, com a Publicação do Código de Napoleão, adotou-se a postura da Escola da Exegese.

ESCOLA DA EXEGESE

A escola da Exegese é tida, para Bobbio, como agente essencial na transformação da tradição européia na crença do direito natural para o direito positivo. Apesar de não negar o direito natural, esta escola o coloca em plano secundário.

Comparando-a com os glosadores, diz-se que a mesma postura que aqueles tiveram frente ao Corpus Iuris Civilis, estes tinham em relação ao Código de Napoleão.

Acreditavam que, na interpretação das leis, importava predominantemente a intenção do legislador. No Estado (legislador) estava o fundamento jurídico e a fonte do direito. Por não haverem mais direito do que o Estado, apostavam em um ensino dedutivo/dogmático do direito.

POSITIVISMO FILOSÓFICO

Diversas posições existem no tratamento da influência do Positivismo Filosófico ao Positivismo Jurídico. Para um primeiro entendimento, de Bodenheimer, há forte conexão entre ambos – de tal forma que o Positivismo Jurídico acompanhou uma tendência filosófica existente à época.  Para Bobbio, por sua vez, há de se falar simplesmente em um lento movimento histórico-jurídico, intensificado no Direito Romano, e que culminou na codificação francesa. É correto falar, no entanto, em uma conciliação entre as posições anteriores, sem que se negue a influência filosófica nem o gradual desenrolar do processo histórico.

Segundo Alexandre Travessoni: “São, entendemos, basicamente três as causas do surgimento do Positivismo Jurídico: a influência do Positivismo Filosófico, o aumento na produção de legislação na Europa e as manifestações do pensamento jurídico contrárias à idéia de direito natural. Estas últimas podem ser consideradas como positivistas (em sentido amplo). Não se pode, em suma, separar a evolução do direito da evolução do pensamento filosófico.  

Referência: O fundamento de validade do direito – Alexandre Travessoni Gomes

      

Ponto de vista Semiótico das noções de relação sintática , semântica e pragmática em Tercio Sampaio Ferraz Júnior

 Teoria dos Signos :

• Relação dos signos entre si (sintaxe) :  As normas podem ser classificadas pela relevância , pela subordinação , pela estrutura.

-Relevância : Diz respeito as normas primárias  e secundárias. Aquelas são tidas como superiores , por seu valor em relação à estas.  Em outras palavras , as normas primárias estabelecem um preceito para a ação e as secundárias estabelecem uma sanção . Mister ressaltar , que Kelsen irá inverter essa perspectiva , as primárias seriam dotadas de sanção , enquanto as secundárias não.

-Subordinação : Podem se distinguir as normas-origem e normas-derivadas. As normas-origem , são as primeiras de uma série. As normas-derivadas , serão aquelas que surgirão com base nessas primeiras da série. Kelsen , em suas obras irá remeter que todo o conjunto de normas será derivado de uma única norma-origem , a Norma Fundamental.

-Estrutura : São divididas entre normas autônomas e normas dependentes. As primeiras possuem um sentido completo .As segundas necessitam de uma complementação por outras normas para adquirir um significado cognoscível.

• Relação ao objeto ( Semântica): É pautado no âmbito de validade das normas. Esse âmbito , remete aos destinatários , à matéria , ao tempo e Espaço.

-Destinatários : Pode ter a classificação de normas em gerais e individuais . As primeiras são as que se destinam à generalidade das pessoas . As segundas , disciplinam o comportamento de uma ou de um conjunto de pessoas .

-Matéria : Estabelece uma descrição da hipótese da situação de fato , sobre a qual incide a consequência . Pode ser evidenciada em uma perspectiva abstrata , na forma de um tipo um tipo ou categoria genérica , u pode singular, na forma de um conteúdo excepcionado. 

 -Espaço : Limite espacial de incidência da norma.

-Tempo : Relaciona-se diretamente com a vigência da norma. Por exemplo , algumas normas vigem indefinidamente , a partir de um certo momento ou elas já podem ser criadas com um prazo para deixarem de viger. Podem ser dividas em normas de incidência imediata e de incidência mediata .As primeiras são aquelas normas que possuem uma aplicação imediata , como exemplo , as normas de direito processual , passam , promulgadas e publicadas , a ordenar os trâmites judiciais em curso. Essa classificação remete ao início da vigência e com a vacatio Legis.

• Relação a seus usuários ( pragmática): Leva em consideração os efeitos sobre os sujeitos , sua função junto aos sujeitos normativos. As normas , portanto , poderão ser classificadas pela força de incidência , pela finalidade e pelo funtor. 

-Força de incidência:  é pautado o grau de impositividade da norma. Toda norma é impositiva , vincula sujeitos.

 - Finalidade : Se relacionam com as normas de comportamento e conduta , que regulam de forma vinculante o comportamento das pessoas para atingir uma certa finalidade social. Existem , entretanto , outros tipos de normas , que apenas expressam diretrizes, objetivos que podem ser classificadas como normas programáticas.

-Funtor : Derivado da Lógica , trata-se de operadores linguísticos que permitem mobilizar as asserções. Entre os inúmeros funtores de que vale a linguagem normativa , a doutrina seleciona três e distingue três tipos de norma : preceptivas , proibitivas e permissivas. As primeiras esboçam o caráter deôntico (dever-ser) , é obrigatório . As segundas , pelo funtor é proibido. As terceiras , pelo funtor é permitido.

Pontos relevantes sobre os Direitos Fundamentais

Na visão ocidental de democracia trata-se de um governo pelo povo e limitação de poder estão indissoluvelmente combinados. O povo escolhe seus representantes, que agindo como mandatários, decidem os destinos da nação. O poder delegado pelo povo aos seus representantes, porém, não é absoluto, conhecendo várias limitações, inclusive com a previsão de direitos e garantias individuais e coletivas, do cidadão relativamente aos demais cidadãos e ao próprio Estado. Assim, os direitos fundamentais cumprem: "a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva:

• Constituem, num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as intervenções destes na esfera jurídica individual;
• Implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, e forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa)". Os direitos e garantias fundamentais surgem como disposições que limitam o poder estatal, podendo ser exigidas omissões dos poderes públicos de forma a evitar ingerências abusivas na esfera individual. Os direitos fundamentais podem ser definidos como disposições meramente declaratórias, ou seja, que definem quais os direitos que o ordenamento jurídico entende que devem ser objeto de proteção consignada na Norma Fundamental. Por sua vez, as garantias, na visão do mestre Rui Barbosa, constituem disposições assecuratórias, ou seja, em defesa dos direitos, limitam o poder estatal. Ressalte-se que o estabelecimento de constituições escritas está diretamente ligado à edição de declaração de direitos do homem. Com a finalidade de estabelecimento de limites ao poder político, ocorrendo a incorporação de direitos subjetivos do homem em normas formalmente básicas, subtraindo-se seu reconhecimento e garantia à disponibilidade do legislador ordinário.

 
Fundamentos: As diversas teorias que tentam justificar o fundamento dos direitos humanos podem ser resumidas na teoria jusnaturalista, teoria positivista e a teoria moralista;

• A teoria jusnaturalista fundamenta os direitos humanos em uma ordem superior universal, imutável, inerente à consciência humana.
• Já a teoria positivista, fundamenta a existência dos direitos humanos na ordem normativa, enquanto legítima manifestação da soberania popular.
• Por sua vez, a teoria moralista encontra a fundamentação dos direitos humanos fundamentais a partir da formação de uma consciência social sedimentada.

Características: A previsão desses direitos coloca-se em elevada posição hermenêutica em relação aos demais direitos previstos no ordenamento jurídico, apresentando diversas características: imprescritibilidade (não prescrevem), inalienabilidade (não pode ser alienado), irrenunciabilidade (não se pode renunciar), inviolabilidade (são invioláveis), universalidade (a todas as pessoas), efetividade (capaz de produzir efeito), interdependência (através de seus atos, causa efeitos, positivos e/ou negativos, em toda a sociedade) e complementariedade (complementar).

 
Classificação: A doutrina moderna classifica os direitos fundamentais de acordo com a ordem cronológica em que tais disposições passaram a ser incorporadas ao texto das constituições. Destarte, os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos políticos e civis (realçam o princípio da liberdade); os direitos de segunda geração são os direitos sociais, econômicos e culturais e realçam o princípio da igualdade; os direitos de terceira geração são os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam interesses de grupos menos determinados de pessoas, sem que haja entre elas um vínculo jurídico muito preciso (direitos difusos). A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título I os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: 1- os direitos individuais e coletivos; 2- os direitos sociais; 3- nacionalidade; 4- direitos políticos e 5- partidos políticos.


A doutrina apresenta-nos a classificação de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira gerações, baseando-se na ordem histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos. Como destaca Celso de Mello: enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) - que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçam o princípio da liberdade; os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) - que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o princípio da igualdade; e os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais, consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados enquanto valores fundamentais indisponíveis. Assim, os direitos fundamentais de primeira geração são os direitos e garantias individuais e políticos clássicos (liberdades públicas), surgidos institucionalmente a partir da Magna Carta. Referindo-se aos hoje chamados direitos fundamentais de segunda geração, que são os direitos sociais, econômicos e culturais, surgidos no início do século, o começo do nosso século viu a inclusão de uma nova categoria de direitos nas declarações e, ainda mais recentemente, nos princípios garantidores da liberdade das nações e das normas de convivência internacional. Entre os direitos chamados sociais, incluem-se aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo à doença, à velhice, etc. Por fim, modernamente, protegem-se, constitucionalmente, como direitos de terceira geração os chamados direitos de solidariedade ou fraternidade, que englobam o direito a um meio ambiente equilibrado, uma saudável qualidade de vida, ao progresso, a paz, a autodeterminação dos povos e a outros direitos difusos, que são, os interesses de grupos menos favorecidos de pessoas, sendo que entre elas não há vínculo jurídico ou fático muito preciso. "a primeira geração seria a dos direitos de liberdade, a segunda, dos direitos de igualdade, a terceira, assim, complementaria o lema da Revolução Francesa: Liberdade, igualdade, fraternidade". 

Dogmática analítica e a concepção dos fenômenos sociais como situações normadas, expectativas  cognitivas e normativas

A dogmática analítica implica na compreensão da sociedade pelo jurista captando-a como ordem, tendo a norma como parâmetro.

As relações sociais, que, em rede, formam a sociedade, contam com grande complexidade nas situações comunicativas. Isso porque a comunicação envolve relações de expectativa tanto do emissor quanto do endereçado, que podem ser confirmadas ou desiludidas. De maneira ilustrativa, tem-se que quem diz levante-se!  tem expectativa de movimento, de acatamento, além de esperar que o endereçado tenha expectativa de subordinação – o que pode ocorrer ou não. Dessa forma, criam-se situações instáveis em que as relações de expectativas são maiores do que as possibilidades atualizáveis, em número de possibilidades.

            Ressalta-se que existe uma compulsão para selecionar expectativas e possibilidades atualizáveis, de tal forma que quem diz levante-se!  já selecionou uma possibilidade. Isso não significa, porém, que tal possibilidade se realize; afinal, o endereçado pode não levantar-se, ou levantar-se de forma desdenhosa - não reconhecendo a subordinação. A possibilidade de ocorrer ou não a expectativa selecionada denomina-se contingência.

            É justamente essa complexidade comunicativa que leva ao desenvolvimento de mecanismos que visem conferir estabilidade dinâmica e estrutural à instabilidade das relações. Tais mecanismos pretendem garantir as expectativas em jogo contra a possibilidade de desilusões, controlando a contingência.

            O tempo é elemento que confere dinamismo às estruturas sociais. “O que se espera hoje não pode ser esperável amanhã” (2013, pg. 78). A desilusão causada pelo tempo é controlada ao se atribuir duração às expectativas.

            São mecanismos estruturais que que geram expectativas duráveis:

-Atitudes cognitivas: expectativas em que a generalização de possibilidades se dá por meio da observação, garantindo durabilidade. Ex: Leis científicas como instrumento de previsão.

-Atitudes normativas: garante a durabilidade das expectativas por uma generalização não adaptativa, prescrevendo a normalidade. Ex: “Diante da possibilidade de reação violenta de um indivíduo contra a ação violenta de outro, estabelece-se a proibição da violência privada. Mesmo que  a violência ocorra, a expectativa de que esta não deveria ocorrer fica genericamente garantida”(2013, pg. 78).

            Atitudes cognitivas e normativas constituem, de maneira combinada, as estruturas sociais. Havendo conflito entre elas, a estabilidade do comportamento se dará preponderantemente pelas atitudes normativas.

            Conclui-se a partir da análise supra que, para a Dogmática Analítica, a categoria da imputação possibilita a captura da sociedade como rede de expectativas normativas. O jurista conta, em regra, com um enfoque imputativo que pressupõe a norma como dogma por ser o saber dogmático para-prescritivo e não adaptativo. “Assim, ele encara os fenômenos sociais, as interações, como conjuntos normados, isto é, unidades firmes e permanentes, objetivas e concretas, dotadas de organização e estrutura (...) através da convergência de normas que conferem durabilidade às expectativas normativas dos agentes”. (2013, pg. 79). O objetivo do conhecimento dogmático-analítico é, portanto, o foco nos papéis tipificados por normas que determinam deveres, poderes, faculdades, etc. e não propriamente as pessoas fisicamente identificáveis.

Referência Bibliográfica: SAMPAIO FERRAZ JR, Tércio. Introdução ao estudo do Direito. 7^a edição revista e ampliada. 2013, Ed. Atlas S.A.